*Señala Rommy Álvarez Escudero, profesora de la Escuela de Derecho UV.
Mucho revuelo y polémica despertó el anuncio del Presidente Sebastián Piñera de un proyecto de Ley de Matrimonio Igualitario, presentado en su última cuenta pública ante el Congreso Nacional. Más allá de los juicios de valor y las opiniones de los distintos sectores, la abogada Rommy Álvarez Escudero, doctora en Derecho, profesora de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de la UV, analiza las implicancias que esta ley tendría en el sistema sociojurídico chileno.
Parte explicando la académica que “este tema corresponde a una realidad social que trasciende ‒y debe trascender‒ al nivel jurídico, porque no podemos desconocer que dentro de las diversas configuraciones que una familia puede tener en los hechos, en nuestra sociedad está instalada la figura de uniones conformadas por personas del mismo sexo. Lo cual también es base de familias homoparentales, entendiendo que en el seno de estas uniones pueden nacer y crecer hijos e hijas, pero es una cuestión independiente pues todas las personas, transversalmente, en uso de nuestra libertad, podemos decidir tener y formar una relación afectiva permanente y duradera con otra persona, lo cual debemos entender desligado de nuestra orientación sexual y de la decisión de generar o no descendencia”.
Lo que conecta el tema con el ordenamiento jurídico es la forma que se dé a esas uniones afectivas. “¿A cuáles de ellas va a reconocer el ordenamiento jurídico, cómo las va a reconocer y qué consecuencias jurídicas les va a dar? ¿Va a reconocer todas?, ¿de la misma forma? Ínsito en la naturaleza humana está la unión con otras personas, y el núcleo social más básico es la familia, ya lo dice la actual Constitución y no me cabe duda de que en la que vamos a aprobar también va a estar reconocido. El punto es ¿qué familia? Camino que ya hemos recorrido, y es uno en que la lógica es plural: todas las formas familiares, como quiera que las personas nos queramos unir en estas relaciones afectivas, todas tienen cabida, todas son reconocidas, todas son base fundamental de la sociedad, con centro en los principios de igualdad y libertad, sustentados en la dignidad humana”, afirma Rommy Álvarez.
Diferencias
Es decir, explica, “en nuestra sociedad están validadas y reconocidas, y son una realidad concreta, todas las formas familiares. El tema es, en la medida que las personas integrantes de esas relaciones familiares quisieran formalizarlas, cuáles son las vías que el ordenamiento jurídico propicia para hacerlo. En nuestro sistema, en la actualidad, tenemos el matrimonio y esta figura particular que es el acuerdo de unión civil, que permitió la unión entre personas del mismo sexo, pero sin llegar a alcanzar el nivel de efectos del matrimonio, por decirlo de alguna forma. Es decir, se hace una diferencia”.
El tema es, apunta Rommy Álvarez, “que si bien el acuerdo de unión civil se hizo con la intención de regular efectos patrimoniales, sí constituye el reconocimiento a una figura familiar. Aunque el legislador no estaba pensando precisamente en ello, sino en atribuir efectos patrimoniales, en nuestra sociedad fue recibido como la consagración de un principio de reconocimiento de una forma familiar. El problema es que en su regulación no hay pronunciamiento respecto de la filiación: es una unión familiar sin hijos”.
Entonces, dice, “la situación actual efectivamente determina una diferencia. Si en nuestra sociedad se diera el paso definitivo dando acceso a que las personas de igual sexo pudieran contraer matrimonio, y abrir la figura institucional del matrimonio a todas las personas, con independencia del sexo que tengan, sería de gran trascendencia”.
Al respecto, la académica destaca un elemento relevante: “El ordenamiento jurídico lo que tiene que hacer es adaptarse a las evoluciones sociales. No es al revés, el camino no es que se fije una estructura y que las personas tengamos que cumplir esa estructura a través de los años en que rija esa ley. Es común, es constante y está ratificado en la historia, que la evolución legislativa va de la mano de la evolución que experimentan las sociedades, y la vida de las personas en esas sociedades. Si no fuera así no tendríamos tantas leyes ni tantas adecuaciones. Creo que ahí va la relevancia de que llegara a aprobarse esta ley, iniciativa que presentó el año 2017 la Presidenta Bachelet, denominada ‘Proyecto de Ley que modifica diversos cuerpos legales para regular en igualdad de condiciones el matrimonio de parejas del mismo sexo’”.
Qué significa “igualitario”
Por otro lado, Rommy Álvarez se refiere a qué significa el término “igualitario”, señalando: “Creo que lo más correcto es que significa ‘de igual acceso al matrimonio a todas las personas’, ya que todos somos diversos. Es decir, de igual posibilidad de acceder a conformar jurídicamente una unión a través del matrimonio. Comento esto ante los cuestionamientos de lo de igualitario, porque no obstante que tengan acceso a contraer matrimonio las personas del mismo sexo, hay diferencias básicas, que tienen que ver con cómo van a procrear, porque todas las personas no contamos con la posibilidad de generar descendencia de la misma manera. También hay diferencias en cuanto al régimen patrimonial como efecto de la unión matrimonial, que de acuerdo a lo planteado en este proyecto de ley, no va a regir para todos igual. Entonces, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no es igualitario. Lo que tenemos que entender es que lo igualitario incide en la posibilidad de contraer matrimonio”.
Este elemento es muy importante, añade la académica, “porque la Ley de Matrimonio Civil N°19.947, actualmente vigente, consagra el ius connubii, es decir, el derecho esencial a contraer matrimonio, ‘inherente a la persona humana si se tiene edad para ello’. El tema es que la facultad de contraer matrimonio en nuestro sistema se entiende como la facultad propia del hombre para contraer matrimonio con una mujer, y propia de la mujer para contraer matrimonio con un hombre. Pero ese mismo ius connubii, como es una facultad esencial, si la iluminamos desde el principio de la igualdad, es transversal. Lo que pasa es que como ese derecho esencial se reconoce en un sistema que exige como requisito del matrimonio la intersexualidad como requisito de existencia del matrimonio, entonces no lo podemos proyectar en condiciones de igualdad efectiva para todas las personas humanas que integran nuestra sociedad chilena. Desde ese punto de vista nuestro sistema está en falta”.
Una oportunidad
Consultada respecto de la importancia de este proyecto de ley, la profesora Álvarez afirma: “Este proyecto, que es el Boletín 11422-07, que fue presentado el 5 de septiembre del 2017 por la entonces Presidenta Michelle Bachelet, plantea algunas preguntas, pero la verdad es que desde el punto de vista de la dinámica de tramitación de nuestros proyectos de ley, constituye una importante oportunidad para avanzar en el tema”.
Es decir, complementa, “hay cuestiones que no quedan muy claras, uno puede tener algunas observaciones, sobre todo por algunas preguntas que se abren en ciertos temas en los que anuncia que van a ser tratados en otras leyes. El problema es la dilación en la tramitación de nuestras iniciativas legales. Entonces, lo que podríamos apreciar con este proyecto es una suerte de puntapié inicial que hay que aprovechar para lograr obtener el objetivo propuesto, pero este proyecto de ley no se hace cargo de todas las preguntas que surgen en la materia”.
Nueva Constitución
Por otro lado, ¿qué pasará con la ley cuando haya una nueva Constitución? Explica Rommy Álvarez: “Tenemos que entender que cuando enfrentamos un proceso constitucional tan relevante como el que nos hemos dado la oportunidad de llevar a cabo, es para fijar las bases de organización de lo que queremos como sociedad. La bajada, el detalle, la forma específica, corresponde al ordenamiento jurídico en sus diversos ámbitos. En este caso, correspondería al ordenamiento jurídico civil. Y en particular, incide en dos cuerpos legales de gran importancia dentro de nuestra normativa de derecho civil: el Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil. Pero permea en todo el ordenamiento jurídico, porque hay otras leyes que van a tener que adecuarse también”.
Por lo anterior, destaca que “este no es trabajo perdido; a la Constitución no le corresponde necesariamente abocarse al detalle. La Constitución debe contener las bases fundamentales de nuestro sistema, y esas bases cuáles son: que se reconozca a todos los tipos de familia, que se consagre el respeto y protección por todos los derechos esenciales de las personas, que se establezca, de ser considerado pertinente, la libertad para contraer matrimonio, pero hasta ahí llega el marco. En general, creo que lo que tenemos que aspectar en la nueva Constitución son las bases generales, la discusión y el detalle tienen que darse a nivel legal”.
Es más, puntualiza, “yo creo que es un buen momento, porque estamos en esta dinámica en que una reflexión a nivel legal podría ser importante de tener presente para el marco general que se encuentra en formación”.
Hitos en Chile
Rommy Álvarez hace un necesario apunte en el tema: “Cuando hablamos de la heterogeneidad del vínculo familiar, de sus múltiples configuraciones, a todas las cuales el Estado debe reconocer, respetar y propender a su fortalecimiento, no podemos olvidar hitos en nuestro sistema, como en el año 2012 la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas versus Chile, que además estaba aspectado en relación con la configuración familiar con hijos”.
Sigue: “Poco después de eso, el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh) fue a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a denunciar que Chile estaba violentando las reglas contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica; en el procedimiento que se sigue en estos casos, se cita al Estado, y en ese contexto, el Estado llegó a un acuerdo de solución amistosa, que se suscribió en junio del 2016, comprometiéndose a erradicar esta situación de discriminación y dar efectividad al principio de la igualdad de las personas, aspectado al tema del matrimonio”.
Entonces, “tenemos estos antecedentes, que nos colocan frente a la lógica de que todas las familias merecen protección, y no existe posibilidad de que hagamos discriminación en atención a la orientación sexual de los componentes de esa familia. Por otra parte, también tenemos asumido el compromiso del Estado, en los tratados internacionales en general, y en este acuerdo de solución amistosa en particular”.
Niños, niñas y adolescentes
Otros sujetos de la mayor trascendencia a considerar son los niños, niñas y adolescentes que son hijos o hijas de uniones de personas del mismo sexo. En ese tema, afirma Rommy Álvarez, “nos encontramos en falta, particularmente en atención al principio de no discriminación, que tiene una consagración expresa en el artículo segundo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Con el que se incardina la lógica de igualdad en materia de filiación, que en nuestro sistema interno se reconoció en el año 1998, con la dictación de la Ley N° 19.585 que operó importantes modificaciones en nuestro código civil, llamada comúnmente Ley de Filiación. Entre ellas el establecimiento de la igualdad de todos los hijos, con independencia del grupo familiar al que pertenezcan”.
“Pero cuando uno lo aspecta desde este punto de vista, queda claro que ese fue un primer paso, porque no obstante tengamos consagrada esa lógica en el Artículo 33 del Código Civil, que señala que ‘la ley considera iguales a todos los hijos’, desde la lectura que estamos haciendo ahora, estamos en falta, ya que los hijos nacidos de uniones de personas del mismo sexo no tienen la posibilidad cierta hoy en Chile de determinar filiación y establecer con trascendencia jurídica vínculos parentales o marentales duales. En efecto, un hijo o hija puede tener dos madres, pero como nuestro sistema se basa en el parto para determinar la maternidad, sólo una de ellas será madre a efectos legales, no obstante que participen ambas en el proyecto familiar a través de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida”.